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涉外股权纠纷若干法律问题
2010/12/28 10:51:13作者:  摘自: 编辑:bjhetong
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    涉外股权纠纷是涉外民商事案件审理中的一个重大疑难的问题,在实体的法律适用上可资依据的法律法规不周全,效力偏低,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》中对股权纠纷的规定相当的稀薄。在没有法律规定的情况下,具备法人资格的企业可以适用我国公司法的规定,但是我国公司法在股权转让方面关注得甚少。因此,这给实践,尤其是司法裁判活动带来了极大的困难,很多的裁判活动和裁决依据没有明确的规定或者是规定之间相互有冲突,从大量的裁判文书中可以看出承办法官们大量使用基本法理和原则时的无赖和期盼。
    一、问题的提出
    【案例一】:原告A公司受让B公司的全部债权债务后,B公司解散。B公司与香港C公司订立代持股协议,约定B公司实际出资,以C公司的名义与D公司成立一家中外合资经营企业E公司。在获得政府相关部门审批后,国家工商行政管理局于1996年2月向E公司颁发营业执照。在登记机关登记的股东是C公司与D公司,C公司持有E公司60%的股权,D公司持有E公司40%的股权。A公司向E公司派驻了两名董事。因利润分配起争诉。诉讼中被告D公司答辩称,E公司作为中外合资经营企业,是依照有关法律,经过严格的审批手续及完备合法的工商登记手续后成立的,B公司不具有E公司合法股东的身份,其与C公司的代持股协议充其量反映了二者之间的内部关系,对其他股东及合营企业不具有约束力。合营企业的成立,是基于合资各方的意思表示一致的基础上的。对于合资伙伴、合资条件、运作方式等都必须由股东充分协商一致。特别是合作伙伴的选择,一是要符合法律的规定,二是鉴于有限公司的人合性,C公司代持股明显构成对其他股东的欺骗。被告D公司、E公司否认代持股的效力。但在诉讼中,E公司的法定代表人(C公司派驻)表示对B、C公司之间的代持股为知情,并有C公司告知E公司该代持股情况的函为证。法院经审理确认了B公司与C公司之间的代持股关系,并认为,该行为违反了我国法律的禁止性的规定,因此C公司与D公司签订的一系列合资成立经营E公司的民事行为无效。根据无效民事行为的责任承担方式,返还财产给受损失的一方。但考虑到E公司为双方合资经营多年,故从公平合理的原则出发,确认了B公司的权利义务的承继者——A公司享有E公司的60%的股权,并责令双方到工商登记部门办理有关变更登记。
    由该案例至少引出的问题有:代持股协议的法律性质及其效力的认定;股权确认的标准及法律效果。
    【案例二】:A公司与港商B成立一家合资经营企业,约定A公司出资注册资本的70%。B承诺认缴30%的出资额,在合营企业成立后6个月内缴清,第一期出资认缴额的50%。双方办理了审批及注册登记手续,领取了营业执照,但是B在约定期限内未足额缴纳出资,遂与A公司商议转让其所持份给A公司,该转让协议未经审批机关批准。A公司在协议签订后的10日后找到港商C,吸纳了C为合营企业的股东之一,双方报经审批后,变更了公司股东。
    引出的问题:外商投资企业股权变更协议的效力;股权变更的若干法律后果。
    二、 股权确认纠纷
    1.股权的概念
    本文所称的股权是以公司的存续为前提的,即公司股权,也称为股东权益或者股东权,它属于一种期待物权,指的是股权所有者(股东)在对公司进行出资后享有的期望获得某种经济利益或者进行其他便益行为的可能性。股权是一种具有复杂内容的权利,股权尽管以财产权为基本内容,但它又不同于所有权和债权,股权还包含公司内部事务管理权等非财产权内容。以参加公司的经营管理为目的或者与此相关而享有的权利叫共益权,主要包括股东大会的召集权,表决权,关于股东大会、董事会决议瑕疵的停止诉讼的提起权,查阅股东会会议记录和公司财务会计报告的权利以及依法享有的其他权利。自益权则指股东行使的从公司获得经济利益或者其他便益的权利。大致包括盈余分配请求权,依法转让出资的权利,优先购买其他股东转让的出资的权利,新股认购权,剩余资产分配请求权等。共益权和自益权在法律上的实现手段主要有共益诉讼和自益诉讼,前者如停止诉讼、代表诉讼的提起,自益权受到损害的,当事人可以直接提起诉讼。
    2.代持股协议的法律性质
    代持股问题是中外合资经营企业在投资环节当中的一个比较突出的一个现象。由于我国在对不同所有制实现形式采取的差别待遇,以外商的名义投资往往会受到法律或者政策上的优待,因此代持股权问题应运而生。司法实践中,存在外商投资当事人之间有一方名义出资、一方实际出资的约定,对此种约定应当如何认定是审理外商投资企业股权纠纷案件经常遇到的问题。对诸类问题从性质上把握它们的法律特征,是我们全面认识并对其进行价值判断的基础和前提。以下拟从信托、委任及委托的视角分析代持股的性质及其效力。
    涉外代持股经常的表现形式为,内资经济组织与外资企业或者自然人订立协议,由前者实际出资并以后者的名义与其自身或者第三人成立中外合资经营企业。“代”的主体是涉外当事人,被“代”的是国内的当事人。在信托关系的法理下,委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,以受托人的名义与第三人实施交易关系,那么在这种情况下合营企业的成立是以受托人名义也是以受托人的享有处分权的财产与第三人共同成立的,没有规避法律禁止性规定之嫌,委托人与受托人之间的债权债务关系是另外一个内部之间的关系,不会影响合营企业的依法有效成立,对于第三人知悉或者应当知道与否也没有关系。如果委托人与受托人设立信托,并以受托人的名义与委托人成立合营企业,这种情况应当符合《信托法》第十一条关于信托无效的规定。我国现行法律规定中,还未曾引入委任的概念,但公司与董事之间的关系准用有关委任的学理。委任的特点在于注意义务的要求上,有偿委任下,受任人要尽善良管理人的注意义务,受任人应就抽象的轻过失负责;无偿受任者,受任人应与处理自己事务为同一注意,受任人对其具体轻过失负责。代持股是否符合委任的构成要件?首先,代持股协议中并不含有有关劳务给付的内容,在代持股中,双方并不是成立劳务契约而产生代理权的授予,代持股协议,只是一个独立的代理权的授予的意思表示,也不以相对人的同意为必要,也并没有基础法律关系导致代理权的产生,在代理关系中,代理人并不负担契约上的义务。而在委任中,双方先得成立一个有关劳务给付的契约,以该基础关系产生代理权的授予;其次,被代持股方设立代持股的旨意系为在设立的公司中享有相关的权利,并不在于规制代持股双方的关系,这一点符合代理关系的特殊要求,代理关系存于本人与第三人之间,而委任往往是制衡委任人与受任人。正如前述案例中的代持股双方协议约定:“鉴于我方(港资方)所持有之股权是基于双方友好商议,在(合资)公司成立时受(被代持股权方)委托代为持有。”对于该类约定的效力,可以从两个方面来认定,一是对公司的效力。由于公司对代持股协议并无意思表示,因此,该类约定对公司并不产生效力,当事人据以该约定直接向公司主张行使股东权利的,公司可对其行使抗辩权,实际出资人也只能以公司为被告提起股权确认之诉。二是对其他股东的效力。如果外资企业的其他股东明知实际出资人有出资或者有证据证明有代持股的行为,并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的,在无其他违背法律规定的情节下,可以确认实际出资人对公司享有股权,但应责令当事人根据实际出资情况依法办理有关变更登记手续。因此,在股权确认诉讼中,公司和其他股东一并列为被告。在涉外代持股的情形下,出现这种处理结果与其说是对代持股协议效力的溯及肯定,不如说是对与设立有瑕疵的合营企业有关的交易关系的一种概括承认,维持企业的存续现状,体现保护交易安全及谁投资谁受益的原则。该类代持股协议应当属于委托代理合同的一种,对其效力的认定应按合同法认定合同效力的规则来处理,那么双方当事人为了攫取税收、外贸进出口等其他方面的优惠而采取代持股的方式设立合营企业的约定应当符合合同法第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规的禁止性规定无效的规定。就协议本身,无论在第三人知悉与否的情况下都应当是无效的,根据无效民事行为的财产返还规则,双方应当返还受损失一方的财产。有过错的,根据过错来承担责任。但在审判实践中,考虑到有些合资企业经营期限及财产的积累很难各自返还财产及确认过错程度的大小和责任的分担,往往根据公平合理的原则,确认隐名股东的股东身份并责令合营企业办理有关的审批及变更登记手续。
    问题的关键除了代持股协议的效力的认定外,还有就是合营企业成立与否的认定。在公司设立阶段的代持股协议以及以该代持股协议为基础成立的一系列设立公司的行为都应当被认定是无效的,第三人知道与否不能影响合营企业的不成立,只是在考虑责任承担上,第三人没有过错的,不承担因合同无效而要承担的过错责任。但因公司无效成立,对外的债务应当由设立各方包括被代持股人承担连带责任。该第三人不能据代持股协议抗辩善意的债权人。第三人有过错或者是当事人故意串通以代持股方式成立合营企业规避法律的禁止性的规定牟取非法利益,损害国家利益的,那么符合合同法第五十九条的规定,当事人因此取得的财产收归国家所有。另外,在有二个以上涉外股东的情况下,该合营企业成立时的协议属于部分无效,不影响设立该合营企业其他部分的效力,该合营企业仍然为有效成立。处理该无效部分时,也可以考虑确认实际出资人的股东资格,并责令当事人办理变更登记。
    3.股权确认的问题
    股权确认纠纷可以发生在外商投资企业投资成立阶段,也可以发生在股权转让的过程中。前述的隐名股东确权是实务当中经常遇见也是一个比较棘手的难题。《公司法》第三十条规定,有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书;第三十一条规定,有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。出资证明书和股东名册是证明股权的有效途径和手段。凭出资证明书确认股东资格的需要满足两个基本条件:其一,所出资本或者认购股权应为公司注册资本合法有效的组成部分,那些并非构成公司注册资本的出资或者股权认购,皆不是真正法律意义上的出资与认购股权。其二,应当出具有效证明。由出资或者认购股权所引发的出资证明、股份证书或者是股票等,不仅仅是一种物权性凭证,更可作为股东资格的凭证,在无充足的反证证明此类证据为虚假、失效或者不合法时,即可依此确认股东之资格。在实务中,由于我国法律对外商投资企业注册资本采认缴资本制度,而不象国内企业采实缴资本制那般严格,对于有些外资股东长期未缴足实际出资,也未取得股权证书时的确认也是审判实践中遇到的问题。如果未出资发生在法律或者协议规定的期限和范围内的,其他股东可以催告未出资的一方在期限内按照约定或者法律的规定的比例认缴出资,逾期未缴足的,《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》规定,合营企业自动解散,合营企业批准证书自动失效,原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清出资的,即构成违约。且视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴或者未缴清出资造成的经济损失。值得留意的是,有些合营企业以合营一方未缴或者未缴足出资侵犯公司资产完整权及经营权为由请求未出资或者未足额出资的股东缴足股本金甚至承担经济损失赔偿责任。合营企业提起该类诉讼往往会被法院以原告诉讼主体不适格为由驳回起诉。因为我国公司法第二十五条的规定,股东不按照规定认缴出资的,应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任,其相对人是守约股东,而不是公司,公司对其不具有诉权。
    在以股东名册作为确认股东资格的依据时,应注意的是公司各类文件对股东的认可,而非一定要以格式化的股东名册为凭证;同时,对那些根本就没有设置股东名册的公司,显然不能仅以缺乏股东名册的记载来否认股东的资格。也就是说出资证明书以及股东名册不能认为是确认股权的必要条件。在有其他证据证明享有股权时也应予以确认。比如,在受让股权后,除公司法第三十六条规定公司将受让人的姓名或者名称、住所及受让的出资额记载于股东名册外,公司登记管理条例第三十一条规定有工商变更登记的要求,所以工商变更登记也是证明股东享有股权的有效手段。以公司注册登记档案中是否记载有股东的姓名或者名称,来确认股东资格拥有与否,似乎成为我国公司审判实践中多数法官的共识。在我国市场经济发展程度不高的条件下,价值取向侧重于交易安全的制约下,在物权登记生效主义的思维习惯的影响下,股权转让过程中,未进行注册变更登记的股权转让的受让人或者是新增股本认购人的股东资格,实务中更多倾向于不予认定。
    三、 股权转让纠纷
    1.股权转让协议的效力
    对股权转让协议的效力的审查,已经不再是当事人私人之间的事情了,而是国家或者法律基于国家和社会利益的尺度,对当事人间成立的协议的一种评价,并决定其效果。股权转让就其本质而言,属于一种特殊的合同,对其效力的审查,准用法律有关合同效力的规定。可以按照民事法律行为→合同行为→股权转让行为的路径进行评查,依次没有违反法律的规定的构成要件的就视为生效的股权转让行为。《民法通则》第五十五条规定:民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条第一款规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。”《中外合作经营企业法实施细则》第二十三条规定:“合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中的全部或者部分权利的,须经合作他方书面同意,并报审查批准机关批准。”《外商投资企业法实施细则》第二十二条规定:“外资企业注册资本的增加、转让,须经审批机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《外商投资企业股权变更的若干规定》第三条规定:“企业投资者股权变更应当遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”第十七条规定:“审批机关应当自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定批准不批准。企业应当自审批机关批准企业投资者股权变更之日起30日内到审批机关办理外商投资企业批准证书变更手续。”上述部门规章与行政法规在股权转让协议的生效的标准及时间上的规定不尽一致。在效力等级上,应按照行政法规的规定来处理股权转让协议的生效时间。实务当中,有些股权转让协议未经审批机关批准,对于这类民事行为应按无效来处理,因为不符合批准生效要件的要求。关于股权转让协议的审批机关,各地对审批机构的设置不尽一致,有的地方设立外经贸局审批外商投资项目,有的地方是经有关政府批准成立的专门的审批机构,比如广西南宁市联审办于1993年经南宁市人民政府批准成立,是市政府审批外商投资项目的全权机构,并行文批复经审查同意设立的外商投资项目。有些地方设立的机构重叠或者交叉,给当事人增加设立或者登记成本,也给法院判定有权审批机关徒增麻烦。对此,当事人只要报经原审批机关或者承继原审批机关审批权限的机关批准即可。另外,有些股权转让协议虽然经审批机关审批,但是当事人并没有及时向工商登记机关申请办理变更登记,对于这种情况,笔者认为,不应否认股权转让协议的效力,是否办理了工商变更登记,不是股权转让协议的生效要件,法院审理该类案件时,不应以当事人未办理变更登记手续为由,而认定股权转让协议无效,但应责令当事人依法办理有关的变更登记手续。同时应注意区分股权转让协议的效力与股权变动效力两个概念。股权转让协议是股权变动的原因行为,其效力按合同法的原则认定是否具备效力要件,而股权变动的效力产生于股权的交付行为,法律对规定登记为公示权利转移及变动要件的,非经登记,不产生对抗善意第三人的效力。涉外股权转让协议如未经审批机关批准的,则不发生法律效力,而股权的变动因不具备法定公示要件的,不产生对抗善意第三人的效力,体现了法律对意定效力安全性的关怀及补强。
    2.股权转让的几种特殊法律效果
    笔者在文章的最后尝试提出几种股权转让引起的特殊的形态,目的在于提出问题,引出大家的思考,给司法审判提供思维上的准备。
    在外方投资者将其持有的合营企业的全部股权转让给中方投资者,导致合营企业只剩中方投资者一个股东时的股权转让协议的效力,以及合营企业是否继续存续的问题。笔者认为,首先,《外商投资企业股权变更的若干规定》第四条规定:企业投资者股权变更必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。《中外合资经营企业法》第四条规定:在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。对该条中的“一般”作何理解有待实施条例或者细则进一步明确。其次,《外商投资企业股权变更的若干规定》第五条规定,除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,企业投资者股权变更不得导致投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。该条规定似乎暗示,外方投资者要么100%转让其所持股份,要么在注册资本的75%的范围内转让。至少可以得出外方投资者可以向中方投资者转让其持有的全部合营企业的股权。再次,合营一方转让其全部或者部分出资额时,合营他方有优先购买权。复次,如果中方投资者获得企业全部股权后,在股权变更之日起30日内,重新寻找或者吸纳新的外方合资的新股东,使外商投资企业重新符合有关法律的规定而不致被撤销。最后,中方投资者也可以寻求中方合作者依照我国公司法的规定变更企业类型,经登记机关核准后缴销《中华人民共和国企业法人营业执照》,换发《企业法人营业执照》。
    股权变更导致外方投资者持有企业的全部股权,依照《外商投资产业指导目录》,如果属于不允许外商独资经营的产业的,股权转让无效。如果属于限制设立外资企业的行业,则该企业中方投资者的股权变更必须经中华人民共和国对外经济贸易合作部(现为商务部)批准。因股权变更而使企业变成外资企业的,还必须符合《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则所规定的设立外资企业的条件。需要由国有资产占控股或者主导地位的,股权变更不得导致外方投资者或者非中国国有企业占控股或者主导地位。以国有资产投资的中方投资者股权变更时,必须经有关国有资产评估机构对需要变更的股权进行价值评估,并经国有资产管理部门确认。经确认的评估结果应作为变更股权的作价依据。
本文关键词:涉外,股权纠纷
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